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Forclusion de l’article 385 du Code de procédure pénale et prévenu non comparant : rappel historique et portée de Crim., 13 octobre 2026, n° 25-86.826

Publié le 21 octobre 2026.

En bref. Par un arrêt du 13 octobre 2026 publié au Bulletin (n° 25-86.826), la chambre criminelle juge que « le délai de forclusion de l’article 385 du code de procédure pénale ne peut pas être opposé au prévenu appelant qui n’a pas comparu devant le tribunal et ne s’est donc pas défendu au fond ». Cette solution prolonge une jurisprudence qui remonte à 1973. Elle ne mentionne ni ces précédents ni la décision du Conseil constitutionnel du 18 juillet 2025, qui a censuré le dernier alinéa de l’article 385 pour un autre motif : le prévenu qui n’a connu l’irrégularité qu’après s’être défendu au fond. Le même arrêt retient, sur le fondement de l’article 706-113, que l’avis au curateur d’un majeur protégé s’impose même si les juges ignoraient la mesure de protection.

L’arrêt du 13 octobre 2026

Le demandeur au pourvoi, placé sous curatelle renforcée depuis 2009, avait été poursuivi du chef d’outrage à agent d’un exploitant de réseau de transport public pour des faits du 31 juillet 2020. Après deux jugements sur l’action publique et sur la réparation du préjudice moral de la partie civile (18 novembre 2020 et 29 octobre 2021), le tribunal correctionnel l’a condamné, par jugement du 14 avril 2023, à rembourser 55 431,44 euros de débours à la caisse primaire d’assurance maladie de la Seine-Saint-Denis, partie intervenante. Il n’a fait appel que de cette dernière décision.

Devant la cour d’appel de Paris, il a soulevé des exceptions de nullité tirées notamment de l’absence d’avis au curateur de la date d’audience. L’arrêt du 8 juillet 2025 les a rejetées, en retenant que les éventuelles nullités relatives à l’information du curateur « auraient dû être soulevées avant toute défense au fond devant le juge pénal statuant sur l’action publique ». La chambre criminelle casse en toutes ses dispositions, au visa de l’article 706-113, pour deux raisons énoncées « en premier lieu » et « en second lieu » :

  • le délai de forclusion de l’article 385 ne peut pas être opposé au prévenu appelant qui n’a pas comparu devant le tribunal et ne s’est donc pas défendu au fond ;
  • les dispositions qui ont pour objet d’assurer l’assistance effective du majeur protégé ne sauraient être écartées, même s’il n’est pas établi que les juges du fond ont eu connaissance de la mesure de protection, celle-ci, publiée, étant opposable à tous.

Rappel historique

Le texte : de la « forclusion » à la règle de présentation avant toute défense au fond

Dans sa version applicable du 2 mars 1959 au 28 février 1993, l’article 385 prévoyait que les exceptions tirées de la nullité de la citation ou de la procédure antérieure « doivent, à peine de forclusion, être présentées avant toute défense au fond ». Les versions ultérieures, issues des lois du 4 janvier 1993, du 24 août 1993, du 23 juin 1999 et du 15 juin 2000, conservent la règle sous une autre formulation, au dernier alinéa : « Dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond ». Le mot « forclusion » n’y figure plus. La jurisprudence continue néanmoins à parler de forclusion, comme l’arrêt de 2026.

Les versions applicables du 15 juin 2025 au 22 octobre 2026 conservent cette phrase. Une nouvelle rédaction issue de la loi n° 2026-651 du 23 juillet 2026, applicable à compter du 23 octobre 2026, la maintient et y ajoute le dépôt des conclusions écrites sur les exceptions de nullité trois jours avant l’audience, sous peine d’irrecevabilité, avec des exceptions.

1973 : le prévenu qui ne s’est pas défendu au fond peut soulever la nullité en appel

Dans deux arrêts du 14 juin 1973, publiés au Bulletin, la chambre criminelle pose le principe. Dans l’arrêt n° 72-92.748 (lire l’arrêt), le prévenu n’avait pas comparu devant le tribunal et avait été jugé contradictoirement en application de l’article 410. La cour d’appel avait déclaré irrecevable sa nullité de citation. La Cour casse : l’article 385, combiné à l’article 512, exige seulement que l’exception soit proposée avant toute défense au fond ; elle peut être soulevée pour la première fois en appel « à la seule condition qu’aucune défense au fond n’ait été encore présentée, ni en première instance, ni devant les juges du second degré ». Dans l’arrêt n° 72-92.585 (lire l’arrêt), la Cour rejette le pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait admis la nullité de la citation soulevée en appel par un prévenu qui avait interjeté appel d’un jugement rendu en son absence : n’ayant encore présenté aucune défense au fond lorsqu’il comparaît en appel, il peut la soulever.

Les limites posées par la jurisprudence

Plusieurs décisions précisent que le prévenu non comparant en première instance reste tenu de respecter la règle devant la cour d’appel : il doit soulever l’exception avant toute défense au fond en appel, faute de quoi elle est irrecevable et ne peut pas être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation (Crim., 12 janvier 1994, n° 93-81.747 ; Crim., 19 avril 2000, n° 99-87.234 (B) ; Crim., 8 novembre 2000, n° 00-83.014).

Le débat d’homologation d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité vaut défense au fond : le prévenu qui a bénéficié de cette procédure est irrecevable à soulever pour la première fois en appel une nullité de l’enquête (Crim., 22 février 2012, n° 11-82.786 (B)). Les exceptions de nullité doivent par ailleurs être présentées par le prévenu : les juridictions correctionnelles ne peuvent pas les relever d’office (Crim., 6 janvier 2009, n° 08-80.826 (B) ; Crim., 15 avril 2026, n° 25-84.977 (B), qui l’affirme même lorsque le prévenu intimé est absent).

2013 : la formule de référence pour le prévenu jugé contradictoirement

Dans l’arrêt du 5 mars 2013 (n° 12-82.363, publié, lire l’arrêt), visant les articles 385, 410, 512 et 609, la chambre criminelle juge que le prévenu qui, « n’ayant ni comparu ni fourni d’excuse reconnue valable devant le tribunal, a été jugé contradictoirement dans les conditions prévues par l’article 410 […] et ne s’est pas défendu en première instance, peut présenter des exceptions tirées de la nullité de la procédure pour la première fois en cause d’appel ». L’exception en cause portait sur la nullité d’une garde à vue.

2023-2026 : la censure du dernier alinéa de l’article 385

Par un arrêt du 6 mai 2025 (n° 24-86.252, non publié), la chambre criminelle a renvoyé au Conseil constitutionnel une question relative à l’article 385, en relevant qu’elle présentait un caractère sérieux : le mécanisme de forclusion ne prévoit pas d’exception en faveur du prévenu qui n’a pu avoir connaissance de l’irrégularité qu’après s’être défendu au fond devant le tribunal correctionnel. Par la décision n° 2025-1149 QPC du 18 juillet 2025, le Conseil constitutionnel a déclaré le dernier alinéa de l’article 385, dans sa rédaction résultant de la loi du 15 juin 2000, contraire à la Constitution.

Dans son arrêt du 27 mai 2026 (n° 24-86.252, formation plénière, publié, lire l’arrêt), la chambre criminelle tire les conséquences de cette décision. Elle relève que le dernier alinéa est contraire à la Constitution en ce que ni lui ni aucune autre disposition législative ne prévoient d’exception à la règle de forclusion lorsque le prévenu n’a pu connaître l’irrégularité qu’après s’être défendu au fond. Elle précise que la déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les instances non jugées définitivement à la date de publication de la décision, lorsque la forclusion a été ou est opposée à un moyen de nullité qui n’a pu être connu avant la défense au fond. L’irrecevabilité du moyen ne pouvait donc pas être opposée à la demanderesse dans cette affaire ; le pourvoi est néanmoins rejeté, la prévenue étant sans qualité pour invoquer la nullité de l’audition d’un tiers.

Ce que l’arrêt du 13 octobre 2026 ajoute, et ce qu’il ne dit pas

Une solution dans la continuité des arrêts de 1973 et de 2013. La cour d’appel avait retenu que les nullités relatives à l’information du curateur devaient être soulevées avant toute défense au fond devant le juge pénal. La chambre criminelle répond que cette forclusion ne peut pas être opposée au prévenu appelant qui n’a pas comparu et ne s’est donc pas défendu au fond. Le raisonnement repose sur la distinction entre le prévenu qui s’est défendu au fond et celui qui ne l’a pas fait.

Une formulation différente de celle de 2013. L’arrêt de 2013 vise le prévenu non comparant sans excuse valable, jugé contradictoirement selon l’article 410. L’arrêt de 2026 vise le prévenu qui « n’a pas comparu devant le tribunal », sans référence à l’article 410 ni au mode de jugement. Les motifs lus ne précisent pas si la solution est la même pour les jugements par défaut ou réputés contradictoires, ni si la comparution par avocat change quelque chose.

Une solution distincte de celle de la décision du 18 juillet 2025. Cette décision concerne le prévenu qui s’est défendu au fond sans pouvoir connaître l’irrégularité. L’arrêt de 2026 concerne le prévenu qui ne s’est pas défendu au fond. L’arrêt ne cite pas la décision de 2025 et la solution n’en dépend pas.

Une question laissée ouverte sur l’avenir. L’article 385 dans sa rédaction applicable à compter du 23 octobre 2026 maintient la phrase « Dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond ». Son articulation avec la décision du 18 juillet 2025 et avec la solution de l’arrêt commenté n’est pas abordée dans les décisions lues.

Le second motif : l’avis au curateur

Pour l’article 706-113, la chambre criminelle rappelle que le curateur ou le tuteur d’une personne majeure protégée doit être avisé des poursuites, de la date d’audience et des décisions de condamnation, y compris lorsqu’il est statué sur les seuls intérêts civils. La version de l’article applicable depuis le 1er juillet 2025 ne comporte plus les alinéas relatifs à l’avis de la date d’audience et des décisions de condamnation, déclarés contraires à la Constitution par la décision n° 2024-1100 QPC du 10 juillet 2024 (abrogation reportée au 1er juillet 2025 selon la base consultée). L’arrêt ne mentionne pas cette évolution ; sa portée pour les procédures relevant de la rédaction actuelle ne ressort pas des motifs lus. L’ordonnance n° 2025-1091 du 19 novembre 2025 prévoit l’abrogation des articles 706-112 et 706-113 à compter du 1er janvier 2029, dans le cadre de la recodification du code.

Textes et décisions cités

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